保价条款的法律适用问题研究
作者： 李樵 时间：2015-08-12 阅读：6409
论文提要
随着我国互联网交易量的增加，快递业的发展速度也突破历史新高，伴随而来的是数量激增的快递合同纠纷。多数快递合同纠纷源于双方当事人就寄件损害赔偿问题无法达成协议。快递企业作为保价条款的提供方，对寄件人的诉请无一例外地提出了“保价”抗辩，保价条款成为快递企业减轻其货损违约责任的主要手段。本文将对保价条款的法律适用中几个突出的争议作一番粗浅的探讨。
本文正文共包括三个部分：
第一部分从现今社会快递实际情况出发，引出本文主要讨论的问题：保价条款的概念特征及其合理性分析。
第二部分阐述了保价条款效力规则，寄件实际价值的确定，免责条款的效力规则等相关的合同法基本理论，以免责条款的效力规则为切入点，对保价条款的法律适用问题进行分析。
第三部分概括了保价条款存在的法律风险。保价条款的风险体现在限额赔偿与实际损失的冲突、保价条款提供方一般过失的认定及取证责任的分配、实践中提醒义务的履行。现有制度缺陷主要体现在立法进度及技术上的不足：《邮政法》、《合同法》等相关规定仍需要完善。
第四部分对现行保价条款的立法规制体系作出完善、提出防范保价条款法律风险的建议：《邮政法》及相关规定在修改时应当将保价条款的相关规定进行删除、关于免责条款的效力规则的完善、免责条款的印制方式与提供者的提示、说明义务的履行程度应作出改进、警惕同意规则缓和对免责条款的影响。
全文共8761字。
关键词：快递合同 免责条款 保价条款
一、保价条款所涉及的合同法理论
1.1保价条款的概念、特征及使用现状
随着电子商务交易额的迅猛增长，快递业务量也水起船高，伴随的是与日俱增的快递服务投诉、合同纠纷。实践中，保价条款遭到了不同程度的滥用，严重侵害消费者权益。快递企业大都规定有保价条款及限额赔偿条款：如中国邮政EMS《国内特快专递邮件业务使用须知》第7条、申通快递有限公司《快递服务合同》第4条、北京宅急送快运股份有限公司《快件运单契约条款》第4条“重要提示”第4款等。多数快递企业以《邮政法》关于保价条款、限额赔偿的规定作为法律依据要求法院认定其提供的格式条款中的保价条款、限额赔偿条款有效以避免按照赔偿寄件丢失或毁损的实际价值赔偿寄件人。据相关统计数据表明，70%的快递服务合同纠纷案件集中在货物内损或者丢失后的赔偿问题，快递公司几乎无一例外地提出“保价”的抗辩。[1] 保价条款指的是承运人对价值较高的货物，声明其价值，并按其声明价值的一定比例在运费外再支付保价费，一旦发生货损，则按声明价值赔付；如未保价，则按运费的2至5倍赔付。保价运输是承运人赔偿责任限额制度和商事交易活动的意思自治原则平衡的产物。[2]发展至今，保价条款不完全是双方意思自治的产物，因为有一些快递企业还规定有“贵重物品必须保价”的条款，因此，从寄件人的角度分析，保价行为具有一定的强制性。保价条款规定对货损采限额赔付的方式，在性质上属于免责格式条款。保价条款中快递企业并没有完全免除其损害赔偿责任，而是限制其承担责任的数额，因此，准确地说，保价条款属于限制责任型的财产性格式化免责条款。
1.2保价条款的合理性分析
作为格式条款的重要组成部分，保价条款不仅具有格式条款的现实意义同时还有自身合理性。第一，保价条款在一定程度上符合契约正义的要求。契约正义简单来说包括对待给付与合理分配风险两个方面，快递企业借助保价条款进行限额赔偿的规定从而减少己方的责任承担、降低营运风险符合契约正义这两个方面的要求。快递行业面临的风险巨大，然而与巨大风险不相适应的是低廉的快递费用。因此，从风险的分配上看，如果不允许快递企业通过保价条款作出限额赔偿的规定，对快递企业是不公平的，有违契约正义。第二，相较于保险，保价优势尤为明显。虽然两者有共通之处，但保价的优势体现在：经济便捷、提高承运人的警惕程度、索赔手续简便等优势。[3]第三，保价条款是一种传统的商业安排，在国际多边货运公约规定中有所体现。《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》、《鹿特丹规则》均规定了保价条款、限额赔偿的规定。我国的《邮政法》、《快递业服务标准》、《快递市场管理办法》也规定了保价条款、限额赔偿条款。第四，保价条款由寄件人选择是否进行保价即由寄件人声明寄件的价值，能够提示快递公司注意货物的价值，也使其能够预期违约可能造成的损失。[4]二、保价条款的效力规则
2.1.我国《合同法》及相关规定对格式化免责条款的规制
第一，格式化免责条款的订立规则。我国《合同法》及相关规定设立了格式条款的订立规则，有《合同法》第39条、《合同法解释（二）》第6条的规定。我国立法强调条款拟订方在格式条款内容的确定上必须遵循诚信原则，且合理地履行指明和说明义务。相比较我国与其他国家及地区在订入规则上的规定：其他国家及地区的规定似乎比我国更为详细，将非拟定方知悉格式条款的“存在”和“同意”作为两个要件分别加以规定。我国的司法审判有时也不再要求格式条款的内容只有在订立合同时被当事人完全知悉才能纳入合同。[5]笔者认为当事人的同意仍旧是合同自由的核心，因为格式条款的拟定方在确定合同条款时使得合同的基本内容违反了相对方的合理预期，则合同正义也无从谈起，也无约束相对人的效力。
第二， 格式化免责条款的效力认定。
有学者指出，判断免责条款是否有效，要进行个案价值分析：即在个案中权衡个人利益与社会利益。[6]但也有学者指出，一方面由于公共利益这一概念的高度概括性，具有很大的弹性，其含义不易确定；另一方面，纯粹财产关系的免责条款，只涉及到双方当事人的利益，很难说违反了社会公共利益。因此，免责条款如果仅以公共秩序为效力判断基础是不准确的，应当兼以公平原则作为其效力基础。[7]从《合同法》第39条、第40条、第52条的规定可以看出，立法规定是以社会公共利益作为所有合同的效力判断基础，而主要以公平原则作为免责条款效力判断的基础。当然免责条款作为合同条款的一种，其效力首先必须受到社会公共利益的考量。
2.2保价条款的效力认定
对于保价条款的效力，学者有肯定观点及否定观点。肯定观点者认为，从当事人意思自治优先的角度分析，保价条款的签订只要符合《合同法》关于格式条款规制的规定，就应当有效。持否定观点者认为，保价条款的限额赔偿规定显著减轻了快递企业应当承担的责任，并且单方面限制了寄件人索取赔偿的权利，违反了公平原则，根据《合同法》第40条、《消费者权益保护法》第24条的规定应属无效条款。[8]笔者认为，对保价条款的效力判断应当综合考虑以下几个因素：
第一，从立法政策及合同正义等价值考量上。一方面，从缔约双方的地位去分析：快递企业相对于一般消费者而言，其优势地位非常明显。再加上以《邮政法》及其他相关规定均规定有保价条款、限额赔付条款，这对于保障消费者权益是极为不利的。另一方面，行业习惯及公平原则的考量：国际多边货运公约中设立保价条款、限额赔付条款的目的在于海运这种运输方式的特殊性上。而目前绝大多数的快递企业都采用航空、铁路、公路的运输方式，相对于海洋运输来说风险小了很多，以行业习惯作为理由不合理。此外，快递企业不应该根据寄件是否保价对寄件进行区别对待，将寄件安全、及时地送达到目的地是快递合同中承运人应当履行的义务，保价与未保价的区别应当在于，保价将导致快递企业在寄件如果因不可抗力原因发生货损时，不能以不可抗力作为抗辩。
第二，行业监管与规制力度。目前关于保价条款的规制，管理性法规有《邮政法》及相关规定，这些法规多数根据《合同法解释（一）》第4条、《合同法解释（二）》第14条的规定，不能成为认定合同无效的依据，但是在司法审判实践中却成为快递企业提出“保价”抗辩的依据，加上行业监管易出现部门利益保护、监管滞后、规避的容易度大等弊端，行业监管、部门监管在保价条款的规制上存在诸多不足。
第三，合同法的规制。首先，保价条款能否订入快递合同？笔者认为保价条款能否订入快递合同取决于快递企业的合理提示及说明义务的充分履行与否。对于专业性很强的格式条款，条款提供者应当尽到更高的提示及说明义务，而不管行业习惯如何；而对于专业性较弱的格式条款，提示及说明义务的合理履行与否，判断的最低标准为《合同法》及相关规定。其次，保价条款是否违反《合同法》第40条之规定被认定为无效？如前所述，《合同法》第40条中的“免除其责任”应被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”，保价条款只是导致快递企业限制其应当承担责任的范围，并没有免除其因履行主要义务而导致的责任，因此，不符合免除其责任的要求。但是，如杨立新教授所言，保价条款符合“排除对方主要权利”中请求足额支付违约金的权利。再次，《合同法》第53条第2项规定因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效，符合社会公共利益、善良风俗的要求；但是，一般过失引起的对方财产损失对免责条款的效力有无影响，这一问题还需要深入分析。从比较法的角度去分析，外国立法例通常规定具有公共事业性质的单位因业务需要与相对人订立合同时，尽管可以将自己的责任限制在双方都认可的合理数额范围内来换取更低的收费，也不能免除因自己过失而导致的责任。[9]此处的“过失”包括重大过失与一般过失。笔者比较赞同杨立新教授的观点，认为因快递企业一般过失引起货损的，也不能免除其责任，只是相比较故意或重大过失导致的货损来说承担责任的比例要小一些。
综合上述因素进行考虑，笔者倾向于这样的观点：保价条款限额赔偿的规定在法律价值判断上违背契约正义价值，不符合公平原则；在法律适用上违反《合同法》及相关规定，应属无效的免责条款。
三、保价条款的法律风险
3.1保价条款的限额赔偿与实际损失的冲突
实务中，快递企业对于保价寄件、未保价寄件毁损、丢失的赔偿，以具有代表性的中国邮政EMS《国内特快专递邮件业务使用须知》第7条的规定为例：寄件保价的，按照实际损失赔偿，但最高不超过相关邮件的保价金额。寄件未保价的，按照实际损失价值赔偿，但赔偿额最高不超过所付资费的三倍。保价与未保价寄件的毁损、丢失的赔偿额最高都不会超过实际损失价值且都有赔偿限额的限制，两者的赔偿额区别取决于“保价金额”与“三倍的快递资费”之间的差额。寄件毁损、丢失的限额赔偿是否合法，即相关法律规定是否允许合同当事人针对赔偿数额作其他约定，而当该约定免责条款中保价条款的形式确定是否其效力值得肯定？第一，《邮政法》及相关规定。《邮政法》肯定了不同赔偿标准：保价的寄件，按照保价赔偿；未保价的寄件，按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不能超过邮政企业向寄件人收取资费的三倍。该规定在适用中存在这样一个问题：对于保价的寄件，其实际损失如果高于保价金额，则是否还是按照保价金额来赔偿？以圆通速递的《国内快递服务协议》为例，该协议规定保价费为保价金额的3%。由此看出，保价金额由寄件人确定，快递企业对保价金额一般仅作上限的规定，且上限数额大小不一。由此看出，由快递企业设立保价金额的上限，而具体数额由寄件人确定，快递企业再依此数额收取保费是有问题的。只要快递企业规定一个很低的保价金额上限，寄件人在此范围内确定具体的金额仍然还是会与寄件的实际价值有较大差距，而超过这个上限快递公司又不予寄递，加上寄件人对保价费的考虑，由其确定寄件价值不一定比快递企业准确，容易造成保价金额与实际价值的严重偏差。上述规定容易导致快递企业将寄件毁损、灭失的风险转嫁到寄件人身上，该保价条款对快递企业来说是一种保险，但对寄件人来说却是潜在的风险加重和主要权利的排除。
第二，《合同法》及相关规定。《合同法》第312条规定了货运合同确定货损额的方法，肯定了当事人约定优先原则。笔者认为该条所说的“当事人约定”应该理解为当事人基于双方完全自由协商一致达成的协议，但不应当包括由一方事先拟定和提供的格式条款。如前面所论述的，格式条款中的双方当事人地位存在实质上的不平等，为了避免出现违反合同正义的现象，立法专门设置条款来规制格式条款，因此，在此涉及的保价条款不能直接根据《合同法》第312条的规定认定其有效，而是适用《合同法》关于格式化免责条款的规制规定来认定其效力。
3.2一般过失的认定及举证责任
3.2.1 过失的认定
是否只要不是寄件人的原因导致的寄件毁损、丢失的赔偿责任都由快递企业承担；快递企业一般过失造成的是否也能排除保价条款的适用？实践中，快递企业的快递协议对此规定不明确。《邮政法》只肯定了快件的毁损、丢失只有在快递企业故意或者重大过失的情况下才排除保价条款的适用，但一般过失的情形则没有规定。笔者认为《邮政法》根据过错责任原则来认定当事人的违约责任，具有进步性，但不够准确。同时，基于公平原则，由于寄件人将寄件交给快递企业后即在客观上丧失对自己物品的控制，如果快递企业因为一般过失造成寄件的毁损、丢失却能够免责，由毫无补救能力的寄件人承担损失是极为不合理的。
3.2.2 举证责任分配
对于快递企业造成寄件毁损、丢失的主观过错的证明责任由谁来承担的问题，根据《民事诉讼法》第64条、《民事诉讼证据规定》第2条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任。如果将快递企业造成寄件毁损、丢失的主观过错的证明责任由寄件人承担，笔者认为是不公平的。如前所述，在寄递过程中，快递企业对寄件拥有绝对的控制，按照规定也应当对寄件进行妥善的保管，履行基本的注意义务，寄件人将寄件交付后即丧失客观上的控制权，将举证责任分配予他是强人所难的。笔者认为应当根据《民事诉讼证据规定》第7条的规定，由人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合双方当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
3.3 实践中提醒义务的履行
对快递服务协议中保价条款、限额赔偿条款的提醒及说明义务的履行，快递企业的做法仅局限于将保价条款用特殊字体印制出来。由于缔约时间短，快递运单面积小、字体小，加上快递企业不加提醒，对于在背面印制的快递服务协议，寄件人往往没有注意到，更不用说由一般字体印制的保价条款了。根据《合同法》及《合同法解释（二）》规定，只要格式条款的提供者在订立合同时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识并按照对方的要求对该条款予以说明的即认定其已尽到合理提示及说明义务。《邮政法》规定，邮政企业应当在营业场所的告示中和提供给用户的给据邮件单据上，以足以引起用户注意的方式载明前款规定。《快递市场管理办法》规定，填写快递运单前，企业应当提醒寄件人阅读快递运单的服务合同条款，并建议寄件人对贵重物品购买保价或者保险服务。第19条规定，对免除或者限制企业责任及涉及快件（邮件）损失赔偿的条款，应当在快递运单上以醒目的方式列出，并予以特别说明。比较值得肯定的是《快递市场管理办法》的规定，在肯定《合同法》、《邮政法》对格式条款形式要求的前提下，还规定了快递企业提醒寄件人阅读快递运单的服务合同条款的强制性要求，这种做法更进一步保证了寄件人充分理解保价条款及相关快递服务协议的内容。
四、现有保价制度的不足与完善
4.1 立法进度、立法技术上的不足
与数量不断激增的快递服务合同纠纷不相适应的是滞后的立法。我国立法对于快递服务合同纠纷的相关规制规则存在诸多不足，体现在条文设置缺乏体系性、有相互矛盾的规定；条文过于简单、缺乏操作性，如《合同法》和《合同法解释（二）》，专门针对格式条款的规制总共有7条规定。但随着快递服务业的迅猛发展，相关立法进度出现严重滞后现象。我国《合同法》关于格式条款的规制规则不具有兼容性。就保价条款而论，相关立法存在以下不足：第一，《邮政法》及相关规定存在的不足。作为管理性法规，《邮政法》及相关规定肯定了保价条款的效力，一方面，规定保价条款限额赔偿规则造成了赔偿数额与实际损失之间的冲突；另一方面，保价条款限额赔偿也导致了与合同正义中风险平均分配的要求及公平价值理念相违背。保价条款限额赔偿的规定忽视了现今的货物运输风险与传统的海洋货物运输风险的区别：前者风险较后者要低很多，因此，对于未保价的寄件的赔偿额依旧以三到五倍快递资费为限是极为不合理的。
第二，《合同法》及相关规定存在的不足。首先，《合同法》内部的条文缺乏系统性。《合同法》第312条的规定没有考虑到第39条、第40条等对格式条款的特殊规定，规定所有当事人关于货损额确定的约定都是优先的，这样的规定对采用格式条款的消费者是不公平的。其次，《合同法》第40条的规定过于简单且存在诸不合理性。如果不对“免除其责任”等概念进行限缩解释，则一方面将导致“限制责任”无适用的空间；另一方面，对于不是免除基于履行主要义务而产生的责任情形也同样适用该规定，而不考虑双方利益的平衡，也不考虑双方意思自由，这对免责条款的双方都是不利的。另外，“免除其责任”与“加重对方责任”所表达的意思基本一致，如果不对其进行合并，将导致条文表述的累赘。再次，《合同法》第53条关于财产性免责条款的规定也值得商榷。该条对于免责条款的提供方一般过失造成对方财产损失的情形，该免责条款的效力如何没有规定。以快递合同为例，如果存在货损是快递合同关系外的第三人行为导致的情形，多数快递企业在提出“保价”抗辩的同时提出货损不是基于其故意或者重大过失导致，如果寄件人提出快递企业对货损主观上存在一般过失，暂且不讨论举证责任问题，此时应当如何处理？多数快递合同纠纷由此产生。根据现行《合同法》第53条的规定，该保价条款是有效的，寄件人的主张将得不到支持，这对于寄件人是不公平的。
第三，《合同法》关于格式条款形式的规定对相对人利益的保护不够，同时，司法审判中法院受同意规则缓和的影响较强。《合同法解释（二）》第6条对格式条款形式的规定是对《合同法》第39条的补充，规定了格式化免责条款在合同订立时必须采用足以引起对方注意的特别标识进行印制，提供方对该格式条款的说明义务以相对方的要求产生。即便如此，具体什么样的特别标识能才能引起对方注意？对此标准不一。快递详情单上的保价条款一般多以一般字体印制于单据的背面，即使采用特殊字体印制，但由于处于单据背面，字体比较小，加上快递企业业务员不予提示，消费者很少注意到保价条款的存在而没有选择对贵重寄件进行保价。消费者多数不知道保价条款的存在，但是一旦在快递合同上签名即表明同意受合同的约束。而在审判实践中，法院由于受同意规则缓和的影响，有时不再要求当事人在订立合同时完全知道合同的具体内容，如在中国工商银行股份有限公司天津红旗路支行与张玉春储蓄合同纠纷上诉案中，法院判决认为，即使当事人不知悉银行信用卡章程的具体条款，该条款也依然能够订人合同。[10]回归到快递合同，寄件人不知道保价条款的存在却要受到其约束，这对于消费者是不公平的。
4.2 现有保价制度的完善
为了防范格式条款给消费者造成的风险，可以从系统性、操作性、兼容性这三个方面去完善现行的立法。第一，《邮政法》及相关规定在修改时应当将保价条款的相关规定进行删除。如前所述，作为管理性法规，《邮政法》及相关规定关于保价条款的规定与《合同法》关于免责条款的规定是背离的；同时，传统的保价条款与现今由铁路、公路、航空等现代货物运输方式所承载的快递合同的风险分配模式已经不相适应，继续规定保价条款有违契约正义原则，对消费者权利的保护也是不利的。
第二，关于格式化免责条款的效力规则的完善。首先，《合同法》第312条中当事人约定确定货损额的情形应进行这样的限定：以格式化免责条款的方式约定保价条款限额赔偿的，应受到专门针对免责条款效力规则的控制。换句话说，当事人约定确定货损额的，不能以免责条款的方式作出。其次，《合同法》第40条的规定有待完善，前面已作出详细论述，在此不再重复。再次，《合同法》第53条应当对因一般过失导致对方财产损失的免责条款的效力作出补充规定。最后，我国《合同法》及相关司法解释所规定的格式条款无效情形的范围较小，应当适当拓宽；同时，应当考虑规定能够引起格式条款由无效转化为有效的情形，即赋予利益受损方选择变更或撤销格式条款的权利。但是这种特殊情形应区分合同为消费合同还是商业合同适用：对消费合同不予适用；对商业合同，有条件地适用。
第三，为了更好地保护消费者的公平交易权，格式化免责条款的印制方式与提供者的提示、说明义务的履行程度应作出改进。详细来说：一方面，格式化免责条款的形式应当符合透明度标准，采用能够使消费者理解的语言公示信息。另一方面，《合同法》规定的格式条款提供者的说明义务的履行与否应当根据格式条款的专业性程度来定，当然该义务履行的最低限度是现行《合同法》关于格式条款提醒及说明义务。保价条款比其他免责条款更容易没能引起相对人的注意，甚至有些寄件人根本不知道快递单据背面还有协议存在。为此，在未来的立法修改中，有必要强制规定免责条款提供方强制的说明义务。此外，在条件成熟时，可参照其他国家关于格式条款、格式化免责条款提醒与说明义务的规定在立法上进行完善。
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